首部PPP專屬“條例”明確雙方紅線治理新官不理舊賬
2017-07-25
盡管在不到四年的時間里，擬投資額超16萬億元的PPP（政府和社會資本合作）項目已席卷全國，但我國仍缺乏一套PPP適用的法律體系。近日，被市場各方翹首以待的PPP頂層設(shè)計獲得實質(zhì)進(jìn)展。
21日，國務(wù)院法制辦公布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》(以下簡稱征求意見稿)，總共7章50條6000余字，對PPP的適用范圍、項目發(fā)起、實施、監(jiān)督管理、爭議解決以及違反條例需承擔(dān)的法律責(zé)任都作出了規(guī)定。
我國首部PPP專屬“條例”
近年來，PPP已逐漸發(fā)展為一個熱詞。在新一輪的投資風(fēng)口下，我國有必要對PPP進(jìn)行專門的立法，使PPP在實踐中有效地降低政府開支和財政風(fēng)險。在此之前，我國所有的PPP項目實際上是根據(jù)三份規(guī)范性文件來管理。
它們分別是：《關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南(試行)的通知》(財金〔2014〕113號)、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（發(fā)改委2015年第25號令）、《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)[2015]42號）。前兩份文件分別由財政部和國家發(fā)改委發(fā)布，第三份則是由國務(wù)院辦公廳下發(fā)的指導(dǎo)意見。
事實上，記者翻閱三份文件發(fā)現(xiàn)，由于部委立場之間的不同，前兩份文件在對PPP的法律術(shù)語、社會方要求、項目要求、爭議解決等關(guān)鍵因素的規(guī)定方面存在著明顯的差異。而第三份由國務(wù)院發(fā)布的文件，未能彌合這些差異。
如對社會資本方的定義，財政部113號文指“已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)。”；發(fā)改委25號文則主導(dǎo)強調(diào)“特許經(jīng)營”，并未剔除地方政府融資平臺；而國辦42號文規(guī)定“與政府脫鉤、并明確公告今后不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本”，雖然沒有對地方融資平臺一刀切，但并未包括此前兩份文件中所提的滿足特定條件的“境內(nèi)外企業(yè)法人”和“特許經(jīng)營者”。
“在分割的管理體系下，社會資本面臨較大的政策不確定性，其參與積極性或受到一定的負(fù)面影響?！迸d業(yè)研究分析師何知仁如是說。
相對應(yīng)的，此次征求意見稿中對社會資本方的定義為“依法設(shè)立、具有投資、建設(shè)、運營能力的企業(yè)”，更加關(guān)注于實體企業(yè)，對上述三份文件中提及的企業(yè)均可能涉及。
由更高層來統(tǒng)籌制定PPP相關(guān)立法，已迫在眉睫。2016年7月，國務(wù)院常務(wù)會議明確要求，由國務(wù)院法制辦牽頭，加快推進(jìn)PPP相關(guān)立法進(jìn)程。此后，基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目引入社會資本條例作為“全面深化改革急需的項目”，被列入國務(wù)院2017年立法工作計劃。
有別于此前各部委出臺的PPP規(guī)范文件，7月21日出臺的上述征求意見稿由國務(wù)院制定條例，由規(guī)范性文件上升到行政法規(guī)，約束力很高。
興業(yè)研究研報分析指出，征求意見稿是直接由國務(wù)院、而非國務(wù)院下屬部委頒布的，并且這是我國首部PPP專屬“條例”，與以往發(fā)布的“指導(dǎo)意見”“操作指南”“管理辦法”不同，條例屬于行政法規(guī)。因此，現(xiàn)有的PPP文件中與條例相沖突的條款，在條例實施后應(yīng)自動廢止。
明確政府和企業(yè)紅線
“為了規(guī)范基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作”，征求意見稿第1章第1條就開宗明義地傳達(dá)了即將實施的PPP條例的基本準(zhǔn)則。
事實上，自2014年中央大力推廣PPP模式以來，PPP項目數(shù)量和投資額呈現(xiàn)爆炸式增長。根據(jù)財政部PPP中心數(shù)據(jù)，截至今年上半年，全國PPP綜合信息平臺項目庫入庫項目達(dá)到1.3萬多個，擬投資額約16.4萬億元。今年一季度已經(jīng)簽約落地的PPP項目為1729個，投資額近3萬億元。
然而，盡管PPP改革取得了階段性成果，但也面臨了巨大挑戰(zhàn)，PPP市場也因不規(guī)范發(fā)展而孕育了不少風(fēng)險問題。
“比如，一些地方政府依然把PPP當(dāng)做一種簡單的融資手段，對項目債務(wù)責(zé)任大包大攬，違反《預(yù)算法》，風(fēng)險分配機制形同虛設(shè)?！必斦縋PP中心主任焦小平說。
“我們絕不能再無度增加新的‘傷疤’?！苯剐∑綇娬{(diào)，希望社會資本、地方政府、金融機構(gòu)對不規(guī)范的融資不要再抱任何幻想。
毫無疑問的是，為政府和企業(yè)劃定紅線至關(guān)重要。征求意見稿特意規(guī)定了PPP項目的政府和企業(yè)分別不能做什么，并明確了違反規(guī)定需要承擔(dān)的法律責(zé)任。
“從最重要的方面看，征求意見稿對政府方劃定了5條紅線，對社會資本方劃定了2條紅線?！迸d業(yè)銀行首席經(jīng)濟學(xué)家魯政委在研報中如是說。
具體來看，對政府方而言，紅線之一是“不得排斥或者限制非公有制社會資本方依法參與合作項目”；二是“擬訂合作項目實施方案未征求潛在社會資本方意見”；三是“未將合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項足額納入年度預(yù)算，或者未按照合作項目協(xié)議約定及時支付資金”；四是“不得約定由政府回購社會資本方投資本金或者承擔(dān)社會資本方投資本金的損失，不得約定社會資本方的最低收益以及由政府為合作項目融資提供擔(dān)保”；五是“未定期對合作項目建設(shè)、運營等情況進(jìn)行監(jiān)測分析和績效評價”。
對社會資本方而言，紅線之一是不得“從事與實施合作項目無關(guān)的經(jīng)營活動”，二是不得“將合作項目的設(shè)施、土地使用權(quán)、項目收益權(quán)和融資款項用于實施合作項目以外的用途，或者以上述資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保?！?br />
一方面要防止政府變相舉債不受約束，另一方面也更要保證參與企業(yè)的合法權(quán)益。征求意見稿特別指出，為確保PPP合同能夠正常履約，保障合理回報，PPP合作項目協(xié)議的履行，不受行政區(qū)劃調(diào)整、政府換屆、政府有關(guān)部門機構(gòu)或者職能調(diào)整以及負(fù)責(zé)人變更的影響。對合作項目協(xié)議中約定的財政支出事項，應(yīng)當(dāng)足額納入年度預(yù)算，按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，及時支付資金。
業(yè)內(nèi)專家指出，這就確保政府在未來合作中履約，避免了“新官不理舊賬”。
盡管如此，多位專家指出，征求意見稿雖然規(guī)定執(zhí)行期項目的績效與社會資本方的收益調(diào)整相掛鉤，但又同時規(guī)定了績效評價由“縣級以上人民政府有關(guān)部門”來執(zhí)行，如能由第三方機構(gòu)來進(jìn)行績效評價，或許能更好地保護(hù)社會資本方的權(quán)益。
“正式發(fā)布的《條例》能否進(jìn)一步加強對社會方權(quán)益的保障，將是一個值得關(guān)注的點?！濒斦f。
